Justiça proíbe transferência do Saae para a iniciativa privada, mas mantém licitação

O juiz Rafael Imbrunito Flores, da 4ª Vara da Comarca de Mogi Mirim, concedeu parcialmente a liminar pedida pelo ex-prefeito Carlos Nelson Bueno e pelo advogado Tiago Costa, que tentavam suspender a licitação que deve conceder o Serviço Autônomo de Água e Esgotos (Saae) à iniciativa privada.

A Justiça manteve todo o processo licitatório, contudo impediu em caráter liminar que a Prefeitura faça a adjudicação no certame (expectativa de direito ao vencedor da licitação). Isso significa que a Administração Municipal não pode transferir o Saae à empresa que vencer a concorrência pública que se inicia no próximo dia 24.

Para Flores, essa decisão não prejudica o município, "pois não há qualquer noticia de situação ruinosa dos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário, que eventual concessão permita solucionar" até o julgamento da sentença em definitivo.

Mais informações e a cobertura completa do caso 
estarão na edição de sábado, 12, do jornal A COMARCA

LEIA A DECISÃO NA ÍNTEGRA:


Vistos.Trata-se de ações populares cujos pedidos de tutela de urgência nelas deduzidos buscam, na essência, a suspensão da concorrência pública 003/2016 para outorga de concessão para prestação de serviços públicos de abastecimento de água potável e esgotamento sanitário.
Na ação popular registrada sob o nº 1001594-54.2016.8.26.0363 o autor funda o pedido de suspensão na alegação de ausência de realização de audiências públicas enumeradas em Decreto Legislativo 278/2015.
Por sua vez, a ação popular registrada sob o nº 1001555-57.2016.8.26.0363 almeja a paralisação do procedimento licitatório em razão de supostos vícios intrínsecos e extrínsecos. Como vícios extrínsecos há um elenco de fragilidades e incorreções no plano municipal de saneamento básico identificado unilateralmente por um profissional cujos trabalhos foram remunerados pelo autor. Já os vícios intrínsecos se referem ao edital certame e também são enumerados na petição inicial.
Ainda na ação distribuída originalmente a este juízo (nº 1001555-57.2016.8.26.0363), há apontamentos sobre a atual conjuntura política da Administração e do cenário econômico-financeiro da autarquia que atualmente responsável pela prestação de serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário.
É a síntese do necessário.
Decido.
O caso em apreço não encerra hipótese, ao meu sentir, de concessão de tutela de urgência na forma pugnada pelos autores.
Quanto à ação popular de nº 1001594-54.2016.8.26.0363 considero que o autor incorreu em equívoco interpretativo dos artigos do Decreto Legislativo 278/2015.
Em seu artigo primeiro a norma autoriza "a convocação de plebiscito cuja finalidade é o reconhecimento da vontade popular quanto a delegação a terceiros da exploração dos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário (...)
Logo em seguida, regula o artigo 2º: "Dentro do período de sessenta (60) dias antecedentes à data prevista para realização do Plebiscito, serão realizadas audiências públicas, com intuito de discutir e esclarecer as dúvidas sobre o assunto, sem prejuízo de consultas a outras entidades".
O mais singelo exercício de interpretação teleológica da norma evidencia que o propósito da prévia realização das audiências públicas previstas no decreto legislativo diz respeito ao plebiscito autorizado pela norma, ou seja, visam, a priori, municiar o cidadão habilitado a se manifestar no referido instrumento de democracia participativa, com os esclarecimentos indispensáveis para que a consulta pública retrate fielmente a efetiva orientação da vontade popular.
As audiências públicas enumeradas no decreto legislativo em comento diferem, sensivelmente, das previstas no artigo 11, inciso IV, da Lei 11.445 de 2007 (reproduzidas pelo Decreto 7.217/10 em seu artigo 39, inciso IV), já que estas sim consubstanciam requisitos de validade e sua inobservância teria o condão de suspender o procedimento licitatório.
Em suma: de um lado temos audiências públicas, previstas em decreto legislativo municipal, vinculadas à realização do plesbicito; doutro, audiências públicas, previstas pela lei federal que estabelece diretrizes nacionais para o saneamento básico, vinculadas à validade dos contratos que tenham por objeto a prestação de serviços públicos de saneamento básico (art. 11, "caput", da Lei 11.445/07).
Isto posto, uma vez suspensa liminarmente a convocação do plesbicito pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, ainda que a decisão do relator não tenha atingido a eficácia das disposições quanto à criação de Comissão Especial e a realização de audiências públicas, o não atendimento do contido no artigo 2º do Decreto Legislativo Municipal 278/2015 não guarda capacidade para determinar, ao final, à invalidade do procedimento licitatório.
Já quanto à ação popular registrada sob o número o nº 1001555-57.2016.8.26.0363, assento que as fragilidades e incorreções apontadas no plano municipal de saneamento básico são matérias não aferíveis em sede de cognição sumária em razão da tecnicidade e complexidade envolvida, e reclamam a instauração de um debate com o exercício do contraditório, bem como um aprofundamento instrutório, inclusive, com atuação, se necessário, de profissional técnico que não nutra relação com as partes.
Até porque os supostos vícios do edital, em grande parte, derivam das impressões e ideias conceituais desenvolvidas singularmente pelo profissional cujo trabalho intelectual foi contratado pelo autor.
Por vezes são sugeridas variáveis a determinados regramentos adotados no plano de saneamento básico e no edital, sem, contudo, explicitar, através de embasamentos doutrinários ou normas técnicas, que os critérios eleitos ou sugestões promovidas pelo autor são as mais sábias e oportunas, e as opções adotadas pela Administração de todo impertinentes.
Tal cenário se identifica, ainda, em relação às supostas incorreções e lacunas detectadas no edital e seus anexos e alinhavadas na inicial, notadamente, nos tópicos referentes ao "Regulamento dos Serviços", ao "Contrato de Interdependência", à "Viabilidade Econômica e Estudo Demográfico".
Insere-se, igualmente, neste contexto que recomenda a prévia oitiva da parte adversa e a dilação probatória, os questionamentos sobre saúde financeira da autarquia, o real dimensionamento de seu ativo, a estrutura tarifária adotada, a conveniência da concessão e eventuais interesses ocultos e escusos do procedimento licitatório, conforme sugerido, ainda que tacitamente, na inicial.
Os demais pontos ventilados quanto ao edital e seus anexos permitem, ainda que superficialmente, algumas considerações, com intuito de demonstrar que não possuem pujança suficiente para permitir o acolhimento da tutela de urgência na forma pretendida.
Sustenta o autor que não foram definidos critérios objetivos para análise da Proposta Técnica. Entretanto, observa-se no Anexo II (fls. 613/623) um considerável número de quesitos a serem avaliados, que consomem mais de 10 laudas, com as respectivas pontuações a serem atribuídas, e os critérios de julgamento e de aferição das notas finais.
Ademais, a avaliação tópica prevista, com atribuição de uma nota respectiva a cada quesito elencado, autoriza um posterior cotejo das propostas, e eventuais discrepâncias entre as avaliações dos habilitados que escapem à objetividade do julgamento podem ser objeto de impugnação, ainda que judicial.
Não escapa, ainda, à percepção deste julgador à contradição travada entre as ponderações expendidas nos tópicos "com relação à qualificação técnica" e "do julgamento" (fls. 10/11).
Ainda que equivocada, pois há condicionantes em relação à qualificação técnica (consubstanciada na exigência de demonstração de pretérita execução e do vulto de determinadas obras), o autor aponta que "não há especificação quanto à qualificação e número de CATs Certidão de Acervo Técnico", sugerindo a necessidade de um maior rigor no procedimento de habilitação.Ocorre que, mais a frente, inverte a sugestão dos critérios de julgamento da nota final, conferindo maior peso à Nota Comercial, desprestigiando consideravelmente o critério de avaliação da proposta técnica, sob a alegação, já rebatida perfunctoriamente, de que é deveras subjetivo.
Olvida o autor que o Fator K que compõe a Nota Comercial possui casa milesimal, de modo que as diferenças das propostas quanto a tal fator, após lançadas sobre a estrutura tarifária, podem consubstanciar-se em ínfimos centavos. Em outras palavras, corre-se o risco de, na forma sugerida, prestigiar-se a economia do contribuinte em alguns centavos em detrimento da garantia da execução de um serviço essencial com excelência e sem intercorrências perturbadoras aos munícipes.
Outra duas questões de relevo levantadas que não vislumbro, inicialmente, seguro arrimo, são as referentes ao direcionamento da verba reservada pelo Programa Aceleração do Crescimento PAC e à ausência de previsão de imediata contraprestação pelo vencedor da licitação.
A questão do direcionamento da verba do PAC possui freios externos por tratar-se de recurso federal, submetido a critérios condicionantes impostos pelo Poder Executivo federal.
Já a alegação de ausência de previsão de imediata contraprestação é equivocada, pois as cláusulas 30.15 e 31.1 da Minuta do Contrato (fls. 591), bem como o Anexo III do edital (fls. 625/637) preveem, de modo claro, que o concessionário se obriga a repassar à Administração R$ 15.600.000,00 (quinze milhões e seiscentos mil reais) nos primeiros 24 meses da concessão, além de taxa anual de regulação e fiscalização.
Teço tais considerações acima não como juízo cabal, mas, tão somente, para evidenciar que os pontos ventilados passíveis de imediata cognição são suscetíveis de acessíveis replicações e, portanto, não apresentam verossimilhança suficiente para a suspensão integral do processo licitatório.
Outrossim, friso que a questão do reestruturação administrativa e funcional do SAAE não é objeto das lides ajuizadas. Salvo melhor juízo, é discutida em mandado de segurança que tramita perante a 1ª Vara Judicial desta Comarca.
De mais a mais, deve-se perquirir de que forma foi dada publicidade das datas agendadas para concretização das etapas da licitação, pois, malgrado a apontada ausência de cronograma do certame no corpo do edital, os próprios autores indicaram a data da abertura dos envelopes destinados à habilitação.
Por outro lado, sob ótica dos dispositivos legais e princípios norteadores da Lei Federal 11.445/07 e Decreto 7.217/10, não há como deslembrar a relevância das controvérsias suscitadas e postas à apreciação do poder judiciário.
Se de fato o plano de saneamento básico produzido for deficitário, equivocado ou consubstancie risco aos princípios norteadores insertos nos incisos do artigo 3º da Lei 11.445/07, não se revela prudente a concretização da licitação, pois, a rigor da redação no parágrafo 5º, do artigo 25 da Lei 11.445/07, "o disposto no plano de saneamento básico é vinculante para o Poder Público que o elaborou e para os delegatários dos serviços públicos de saneamento básico".
Raciocínio semelhante se aplica às disposições do edital, já que, se as regras essenciais da concessão ou a motivação do procedimento licitatório revelarem-se inquinadas, é inquestionável a possibilidade de vulneração do erário público e de interesses difusos e coletivos, bem como particulares dos munícipes.
Assim, não excluída a hipótese de que ao cabo da instrução, conclua-se pelo desacerto do procedimento licitatório, aliada à crível possibilidade de que apenas uma licitante reúna condições de obter a habilitação e deflagre, desde logo, os demais estágios do certame, concluindo-se o procedimento em minúsculo lapso temporal, a prudência recomenda a suspensão da adjudicação do objeto da licitação em favor do licitante vendedor.
Ademais, não entrevejo qualquer prejuízo neste proceder, em claro exercício do poder geral de cautela conferido ao magistrado, pois não há qualquer noticia de situação ruinosa dos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário, que eventual concessão permita solucionar até o amadurecimento da lide.
Observo, em arremate, que tal decisão não representa extrapolação dos limites dos pedidos de tutela de urgência deduzidos, pois são evidentemente mais abrangentes, tratando-se, em verdade, de um deferimento fracionário.
Por todo exposto, defiro parcialmente a tutela de urgência almejada para determinar apenas à suspensão da adjudicação do objeto da concessão em favor do Licitante Vencedor, permitindo o regular desenvolvimento das demais etapas do certame.
Cite-se com as cautelas legais.
Intimem-se e dê-se ciência ao Ministério Público.
Mogi Mirim 12 de maio de 2016.

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